Советник практики Проектного финансирования и ГЧП Адвокатского бюро «Линия права» Илья Нестеров и старший юрист практики Проектного финансирования и ГЧП Адвокатского бюро «Линия права» Михаил Корнев оценили риски переквалификации и другие тренды арбитражной практики 2017 года. В центре внимания экспертов – одно из наиболее значимых для рынка концессии в 2017 году «башкирское дело».

Одними из наиболее значимых для рынка концессий и наиболее обсуждаемыми арбитражными решениями в 2017 году стали решения Арбитражного суда г. Москвы и решение Девятого арбитражного апелляционного суда в рамках «башкирского дела». Спор касался целого ряда вопросов, но ключевое влияние на рынок ГЧП-проектов оказывала позиция Федеральной антимонопольной службы, в соответствии с которой концедент в рамках концессионного проекта не вправе принимать на себя весь объем расходов по созданию и эксплуатации объекта концессионного соглашения независимо от того, в какой форме (капитальный грант, плата концедента) структурированы бюджетные обязательства концедента.

Вопросы разграничения нормативной базы, на основе которой реализуются инвестиционные проекты (законодательство о контрактной системе и концессионное законодательство), и риска переквалификации концессий в государственные контракты давно обсуждались в экспертных кругах. В судебной практике встречались единичные решения о невозможности финансирования инвестиционных проектов полностью за счет бюджетных средств, но глобального влияния на рынок они не оказали [1]. В итоге, когда риск реализовался на практике, в частности в «башкирском деле», в полной мере была вскрыта взаимосвязь практических вопросов реализации проектов в сфере ГЧП и теоретического обоснования применяемых для их реализации правовых форм.

Первой реакцией бизнеса на «башкирское дело» стал запрос по поводу анализа его влияния опять же на практические аспекты концессионных отношений: какие проекты под угрозой, какие модели партнерства находятся под риском переквалификации, а какие можно и дальше безопасно использовать?

Решение Арбитражного суда г. Москвы затрагивало проекты, платежный механизм которых основан на полном возмещении инвестиций концессионера за счет бюджета концедента. Под риск переквалификации попадают, прежде всего, проекты, не предусматривающие иных источников возврата инвестиций концессионера, кроме средств бюджета, выплачиваемых концедентом в соответствии с условиями концессионного соглашения.

Несмотря на то, что Девятый арбитражный апелляционный суд отменил резонансное решение, риск «башкирского дела» продолжает рассматриваться как критичный для некоторых концессий, а Минэкономразвития РФ и ФАС России рассматривают вопрос о внесении в Закон о концессиях поправок, предусматривающих возможность полного возмещения затрат концессионера за счет бюджета. 

Вместе с тем, «башкирское дело» затронуло намного более глубокие вопросы, чем возможность полного возмещения затрат концессионера за счет бюджетных средств. Арбитражный суд г. Москвы, анализируя платежный механизм проекта, указал, что при полном возмещении затрат концессионера за счет бюджета фактически стирается грань между концессионным соглашением и государственным контрактом. Таким образом, правоприменитель, опираясь на действующее законодательство, не различает концессии и государственные контракты как правовые механизмы реализации инвестиционных проектов. Однако главный вопрос заключается не в том, какие механизмы финансирования со стороны бюджета применимы в рамках концессии, а в выборе правовой формы реализации проекта. Здесь и могут возникнуть риски переквалификации.Вопрос о применимых в концессии механизмах довольно легко решается на основе поправок в законодательство, прорабатываемых Минэкономразвития РФ.

Однозначное закрепление в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» возможности финансирования всех затрат концессионера на создание и эксплуатацию объекта концессии действительно формально устраняет риски переквалификации концессии в государственный контракт по этому основанию, но одновременно еще больше сближает концессию и государственную закупку, что в долгосрочной перспективе еще больше усиливает «макроэкономическую» аргументацию ФАС. Конструктивным решением вопроса разграничения ГЧП и контрактной системы могло бы являться закрепление в законодательстве критериев, позволяющих определить подлежащую применению контрактную модель исходя из организационно-правовой схемы и платежного механизма проекта.

В целом в судебной практике сохраняются ключевые тренды прошлых периодов, такие как:

- конкурсная документация должна содержать объективные требования к содержанию заявки и конкурсного предложения, определять исчерпывающий перечень предоставляемых заявителем (участником) документов и, соответственно, обеспечивать единообразный подход к рассмотрению заявок и конкурсных предложений;

- нарушение процедуры предквалификации или конкурсного отбора, которое могло привести к уменьшению конкуренции, является основанием для отмены соответствующих решений конкурсной комиссии;

- предоставление земельного участка концессионеру является одним из ключевых обязательств концедента, исполнение которого предполагает предоставление концессионеру земельного участка, позволяющего осуществлять предусмотренную соглашением деятельность.  

Можно выделить ряд решений, которые имеют важное значение для некоторых аспектов концессий.

1) Соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к участникам, может быть подтверждено не только самим заявителем, но и лицами, входящими в «консорциум» на стороне заявителя.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» предусматривает, что конкурсная документация должна предусматривать требования именно к участникам, из чего, при консервативном подходе, к толкованию следует, что и подтверждаться такие требования должны только самим заявителем.  Вместе с тем, участниками концессионных конкурсов традиционно являются специализированные проектные компании (СПК), и условия конкурсных документаций нередко допускают подтверждение, в частности, опыта заявителя опытом акционеров или лиц, входящих в группу лиц акционеров; опытом членов простого товарищества (если заявитель является стороной договора простого товарищества); опытом лиц, заключивших с заявителем договор, направленный на реализацию проекта.

Рассматривая вопрос о допустимости таких условий конкурсной документации Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 28.12.2017 № Ф04-5524/2017 по делу N А75-5367/2017 указал, что исчерпывающего перечня способов подтверждения соответствия заявителя требованиям к квалификации законодательством о концессионных соглашениях не предусмотрено. А так как условия, предусматривающие подтверждение требований участниками «консорциума», установлены в отношении всех потенциальных участников конкурса, то суд не усматривает нарушений в таких положениях конкурсной документации.

Таким образом, суд подтвердил правомерность уже сложившейся практики участия в концессионных конкурсах через СПК.

2) Размер платы концедента можно «привязать» к доходам бюджета от проекта, например, к сумме штрафов, собранных с применением объекта соглашения – системы фото- видео-фиксации.

Модели платежного механизма, ставящие в зависимость размер обязательств концедента перед концессионером от формируемых проектом поступлений в бюджет, всегда были интересны участникам рынка. Вспомним, например, интерес к механизму TIF (taxincreasementfinance), в рамках которого проект предполагается финансировать за счет будущих налоговых поступлений.

Но подобные инициативы тормозятся в том числе из-за особенностей бюджетного законодательства. Так, например, принцип общего (совокупного) покрытия расходов бюджетов означает, что расходы бюджета не могут быть увязаны с определенными доходами бюджета [2]. Считается, что данный принцип не позволяет ставить размер платы концедента в зависимость от доходов бюджета.

Вместе с тем, интересный подход, который мог бы быть применен к толкованию указанной нормы, представлен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.12.2017 № Ф10-4854/2017 по делу № А54-6740/2016.

Концессионным соглашением предусматривалось, что переменная часть платы концедента составляет денежную сумму в размере 50% от суммы превышения фактических доходов бюджета от эксплуатации системы фото- видео-фиксации нарушений ПДД за каждый отчетный квартал над прогнозными доходами бюджета.

Несмотря на то, что указанное положение не было предметом рассмотрения в суде с точки зрения статьи 35 Бюджетного кодекса, суд указал, что плата концедента не находится в прямой зависимости от поступления денежных средств в бюджет Рязанской области, а является способом определения подлежащей выплате суммы, определенной путем арифметических действий, исходя из сумм фактических доходов бюджета от эксплуатации системы за отчетный квартал и сумм прогнозных доходов бюджета.

Если такая позиция будет поддержана практикой в 2018 году, то это позволит исключить применение запрета, установленного статьей 35 Бюджетного кодекса, к платежным механизмам, ставящим в зависимость объем бюджетных обязательств от поступлений в бюджет, и даст участникам рынка возможность применять новые механизмы при структурировании финансовых обязательств концедента.

[1] Верховный Суд Российской Федерации в определении от 03.09.2014 №304-КГ14-387 по делу № А75-4785/2013 указал, что в случае возмещения затрат на реализацию инвестиционного проекта полностью за счет бюджета конкурс на заключение контракта должен проводиться в порядке, предусмотренном законом о размещении заказов.

[2] Статья 35 Бюджетного кодекса РФ.