Руководитель Практики антимонопольного права и закупок адвокатского бюро «Линия права» Алексей Костоваров считает, что в настоящее время в области правоприменительной практики по вопросам концессий остается множество вопросов, требующих тщательной проработки и квалифицированных решений. В первую очередь, это касается выработки единообразной практики в принятии решений.

Сфера ГЧП и концессий уникальна. По словам Алексея Костоварова, уникальность ее состоит в том, что правоприменение здесь смещено со сферы судов в сферу надзорного органа, в качестве которого выступает Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России. Это связано с тем, что в России нет понятия специализированных судов, что особенно актуально для узконаправленных споров. В частности, антимонопольные и финансовые споры требуют достаточно высокой квалификации в этой сфере. И зачастую суды не обладают этой высокой, но узконаправленной квалификацией для понимания многих тонкостей того или иного сложного вопроса.

Поэтому в сфере ГЧП и концессий «бремя» формирования единообразной практики переносится на надзорный орган и опирается на практику антимонопольной службы. Как отметил Алексей Костоваров, на первый взгляд эта практика единообразна, но при внимательном рассмотрении становится понятно, что это единообразие достаточно иллюзорно. Большинство позиций, по которым практика единообразна, - это повторение положений закона. Но при постановке вопросов с вариативностью в принятии решений, практика начинает «шататься». Такие вопросы, например, возникают в ситуации с получением лицензии или с регистрацией права собственности на объект концессии (на моменте заключения концессионного соглашения или на моменте проведения торгов). В этих вопросах единообразие практики отсутствует, так как существует большое количество территориальных органов ФАС России, а единообразия в рамках антимонопольного органа не существует.

Алексей Костоваров обозначил два важных вопроса для концессий, поставленных во время принятия решения о Башкирской концессии. Первый – порядок возмещения затрат концессионера. До этого ФАС России не ставила под сомнение правомерность данной модели концессии. Участники рынка просчитывали и закладывали риски, полагая что эта модель вполне правомерна. В ситуации с Башкирской концессией ФАС России начинает «ломать» данную практику, перестраивая позицию, тем самым ставя под удар те концессии, которые строились по этой модели. В результате юристы, которые участвовали в создании этих концессий не могли просчитать данные риски.

Второй вопрос – возможность включения в тендерную документацию требования о наличии опыта финансирования подобных концессий. Этот вопрос поднимался и ранее. Так, в решении по Астраханской концессии эта позиция была озвучена. Требования о наличии какого-либо опыта является стандартной практикой на любом рынке, даже на рынке юридического консультирования. Но данное требование не позволяет однозначно установить, что участник конкурса действительно обладает необходимым опытом для финансирования концессий. Например, когда проводятся тендеры в юридической сфере, то требуется предоставление опыта юридической компанией. Но данный опыт могла собрать команда, которая давно из этой юридической компании ушла, и в конкурсе участвуют уже другие юристы. То есть данное требование направлено на подтверждение некой презумпции, что наличие опыта действительно позволяет подтвердить квалификацию.

Единообразие практики – одна из важнейших основ любой сферы деятельности. Алексей Костоваров привел несколько примеров, подтверждающих это. Так, наиболее показательным здесь стал 2009 год на рынке облигаций. До 2009 года практики правоприменения по спорам с облигационерами практически не было. Во время кризиса 2008-2009 годов эта практика стала формироваться и стало очевидно, что риски, возникшие в этот период, было невозможно просчитать заранее. То есть невозможно оценить риски, не обладая единообразным мнением правоприменителя.

Второй пример – практика, которая сейчас формируется на рынке производных финансовых документов, известные дела, где оспариваются сделки с валютными финансовыми операциями, опционами. Сейчас здесь возникают риски, которые в 2013-2014 году предугадать было невозможно, так как рынок очень молод и практики пока не сформировано. Закон никогда не сможет предсказать все возможные ситуации, которые возникают в мире, поэтому единообразие практики лежит в основе анализа рисков.

В области концессий и ГЧП в обеспечении единообразия практики чувствуется особо остро. С 1 января 2016 года в Федеральном законе «О защите конкуренции» создан механизм обеспечения единообразия практики. Этот механизм, предполагает в качестве одного из элементов подготовку разъяснения президиума ФАС России, которые закрепляют ключевые позиции по тем или иным темам. Таких объяснений сейчас шесть. Видя такую ситуацию, адвокатское бюро «Линия права» обращалось к начальнику Правового управления ФАС России и получило предварительное согласие на подготовку таких разъяснений. Алексей Костоваров выразил надежду, что эта работа приведет к единообразию в рамках ФАС России.

Информационное агентство ИНВЕСТИНФРА www.investinfra.ru по материалам Третьей Отчётной сессии концессионеров на Московской бирже